跨國并購反索賠措施與博弈研究

發布日期:2020-05-22 11:04:00來源:浙江境外投資作者:高洋
文章研究并總結跨國并購中買賣雙方的反索賠措施與互相博弈對我國企業跨國并購無疑具有重大的現實指導意義。筆者結合自身跨國并購實務經驗并參考有關國外同行專業文章,對此進行系統總結并撰寫本文,與大家探討。

近年來,我國企業跨國并購較為活躍,我國企業作為買方與境外賣方相比面臨更大的交易風險。在跨國并購交易中,賣方最大的風險就是被買方索賠,因此,賣方往往千方百計運用各種措施避免或限制買方的索賠。同樣,買方也因面臨被賣方索賠的風險而采取反索賠措施以避免或限制賣方的索賠。研究并總結跨國并購中買賣雙方的反索賠措施與互相博弈對我國企業跨國并購無疑具有重大的現實指導意義。筆者結合自身跨國并購實務經驗并參考有關國外同行專業文章,對此進行系統總結并撰寫本文,與大家探討。

賣方的反索賠措施與買方博弈分析

(一)以拍賣競價方式出售企業,引入競爭,限制買方索賠權利

跨國并購中,賣方以拍賣競價方式出售企業引入競爭,可使自己處于更加有利地位,有效降低交割后被買方索賠的風險。各個競買人為避免自己在競爭中出局,一方面會提高報價,另一方面對賣方提供的交易文本通常只提出必要的修改和調整意見,因此,賣方通常采用拍賣競價方式出售企業,利用其有利地位在交易文本中對買方的索賠權利進行各種限制。

對此,買方為確保交易安全,通常聘請專業顧問團隊對目標企業進行盡可能詳盡的盡職調查以降低信息不對稱風險,同時對目標企業進行專業估值并附條件報價。附條件報價即買方的報價并非固定價格,而是受限于一定的條件,比如報價受限于確認性盡職調查(Confirmatory Due Diligence )和慣常調整(Customary Adjustments) 。

(二)盡可能減少聲明、保證和承諾事項

跨國并購中,買方為了降低信息不對稱風險并彌補盡職調查之不足,通常要求賣方對并購標的作詳細的聲明與保證,同時要求賣方就交割前后若干事項分別作出承諾。賣方如違反該等聲明、保證或承諾,則面臨買方的索賠和/或終止交易的風險。為此,賣方通常盡可能減少聲明、保證和承諾事項和/或對聲明與保證的事項進行限定,以避免或降低違約賠償風險。比如以是否構成重大(Materiality)或賣方是否知曉( Knowledge)為違反條件,并且對重大和知曉進行界定。對此,買賣雙方通常對構成重大的金額和知曉的界定進行博弈。比如買方要求構成重大的金額盡量低;買方要求知曉應為推定知曉(Constructive Knowledge),而非實際知曉(Actual Knowledge),此外,雙方通常也會在協議中明確知曉信息人員的名單。

此外,賣方通常要求買方在協議中確認,除協議明確載明的聲明與保證之外,不存在其他的賣方聲明與保證,從而排除買方引用協議之外賣方通過郵件或其他方式所作的聲明與保證事項進行索賠。在此情形下,買方需要注意賣方之前在前期協議、郵件或以其他方式作出的聲明與保證事項,確保賣方之前已作出的各種聲明與保證事項均寫入并購協議。

(三)及時披露免責

如上所述,在跨國并購中,買方通常要求賣方作出一攬子聲明與保證,如果該等聲明與保證在簽約或交割后被發現不實,買方有權索賠。為避免被索賠風險,賣方往往會就與聲明與保證不符的例外事項以披露函(Disclosure Schedule)方式在簽約前及時披露。

在接收到賣方的披露函后,買方通常立刻仔細審查、評估披露事項及其風險,根據賣方披露內容決定壓價或退出交易。

(四)主張反沙袋條款(Anti-Sandbagging)

如買方在交割前通過盡職調查已知悉賣方在并購協議中所作的聲明與保證事項不實且買方因此遭受損失,對該等損失,買方是否仍然有權要求賣方賠償。對此,買賣雙方通常持有兩種不同的立場。賣方堅持不能索賠,即反對沙袋(Anti-Sandbagging)條款,而買方堅持應有權索賠,即支持沙袋(Pro-Sandbagging)條款。

對并購協議中,是寫入反沙袋條款還是寫入支持沙袋條款,取決于雙方的談判地位。當然,也有不少并購協議不對此進行明確,則交由適用的法律確定。在競標類項目中,賣方處于強勢地位,往往不同意Pro-Sandbagging 條款。該種情況下,買方可以通過購買并購保險規避損失。

(五)賣方要求一次性付款

跨國并購中,賣方通常要求買方在交割時一次性付款,以防止買方在交割后因索賠事項從尚未支付的款項中扣款或主張抵銷??紤]到跨國訴訟或仲裁的漫長性和不確定性,買方通常爭取保留一定金額(Hold Back)延期支付。在賣方同意的情況下,雙方博弈的結果通常是該保留款存放在一個監管銀行賬戶,在一定期限內如出現索賠,則可直接從保留款中扣除雙方同意的賠償金額,其余金額及其利息在期限屆滿時支付給賣方。

買方要求延期付款的另一種情形是采用業績支付機制(Earn Out),即一部分轉讓款的支付以目標公司在交割后滿足一定業績指標為前提。如果沒有完成業績指標,則不再支付任何該部分款項。如果需支付該部分款項且發生索賠事項的,則雙方約定可從該部分業績支付款項中直接扣除雙方同意的索賠金額。

(六)嚴格限定分手費

分手費是賣方因未完成其交割義務導致交易終止而向買方支付的違約金。賣方為了避免被買方索賠風險,往往不同意或降低分手費(Termination Fee 或者Break-up Fee),同時嚴格限定分手費的支付情形,而買方為了確保交易安全性,通常要求提高分手費并同時擴大分手費的支付情形。

(七)利用賠償(Indemnity)條款對買方的索賠權利進行限制

1.索賠時間限制。在跨國并購中,賣方對買方有權提出索賠的期限實行限制,期限屆滿,索賠權歸于消滅。對于索賠期限,賣方可能首先要求其作出的聲明與保證在交割后立刻失效,或者要求設定為交割后6個月。對此,買方通常爭取更長期間,如交割后2年。在跨國并購中,對賣方違約的索賠期限通??梢詤^分設定,比如,如下情形,可以設置更長索賠期限,或者沒有期限。

(1)就賣方違反根本性聲明與保證 (Fundamental Representation and Warranties)事項而引起的買方損失,通常不設索賠時間限制,或者索賠期限達到10年以上,因為如果該等根本性聲明與保證事項不實或被違反,則買方當初根本不會實施收購并與賣方達成交易。

(2)對環境損害責任和稅務責任引起損失的索賠往往設置較長期限,比如交割后三年,或者訴訟時效屆滿后的一定期限內。

(3)對于交割后賣方承諾的事項(如不競爭、保密)等的違反,買方可爭取不設索賠期限限制。

此外,在全資收購上市公司時,通常是收購目標公司作為簽約方,因此,通常做法是目標公司的所有聲明與保證在交割后全部失效。這因為,一方面作為賣方的廣大股民不會同意被索賠,另一方面目標公司在交割后變為收購方的全資子公司,收購方的全資子公司向收購方賠償,沒有任何意義。

2.索賠金額限制??鐕①徶?,賣方通常要求對自己的賠償責任設置一個上限金額(Cap),金額一般最低為交易金額的10%, 最高索賠金額有的為收購價款總額。此外,對觸發賠償責任設置一定金額門檻(Threshold),該金額門檻又分兩類:一是索賠觸發的單項損失金額(De Diminus)和索賠觸發的各項損失合計金額(Basket)。有時,協議約定只有同時達到兩類門檻的情況下,買方才能啟動索賠。在達到索賠觸發門檻金額后,又分設定免賠額(Deductible)的賠償(只賠償超過免賠額以上的損失)和不設免賠額而從一塊錢(First Dollar)起全賠兩種情況。免賠額可以與Basket金額相等,也可以低于Basket金額。

同樣,該等賠償金額的限制也有例外,如賣方對其根本性聲明與保證的違反、賣方欺詐及重大過錯等導致的買方損失,買方則可在協議中要求不受金額的限制。賣方對交割后承諾事項的違反引起的賠償責任,買方往往也可要求不設金額限制。

此外,如并購協議對賣方的聲明與保證存在重大或知曉等限制,買方通常在計算買方損失時堅持“重大取消”(Materiality Scrape)和“知曉取消”(Knowledge Scrape),即在買方索賠和計算買方損失時,不再考慮該等違反聲明與保證事宜是否構成重大或知曉等限定條件。比如盡管賣方對某項聲明與保證的違反未達到“重大”的限定情形,但是因為給買方造成了損失,則該等損失也應計算,不能因賣方未達到重大違反而使買方不能對該類損失提出索賠。

3.賠償種類限制。賣方通常要求不賠償間接損失、利潤和收入損失,而買方對此通常要求賠償包括索賠方的律師費等支出。

4.明確唯一救濟(Sole remedy)。賣方為保證索賠金額的確定性和被索賠風險的可控性,要求買方只能根據并購協議賠償條款進行索賠,不能尋求之外的其他賠償救濟, 也即,根據協議賠償條款索賠是買方的唯一救濟途徑。實踐中,該等唯一救濟也可以設置例外,比如雙方妥協為:賠償條款可作為買方對賣方違反非根本性聲明與保證內容導致買方損失的唯一救濟,但就賣方違反根本性聲明與保證或承諾事項時,可以尋求其他救濟。

5.重復賠償限制。賣方通常要求買方在已經從第三方獲得了賠償時,買方不得就該等已得到賠償的損失再向賣方索賠。另一種情況是,賣方要求在賣方同時違反了兩處或以上的并購協議條款,但導致的損失是同一損失,那么在此情況下,買方不能基于不同的條款重復索賠。

6.買方減少損失義務限制。有的并購協議約定,如買方因賣方違約遭受損失,買方有義務采取措施防止損失的擴大,否則買方不得就擴大的損失向賣方進行索賠。此時,買方應注意履行自己一方防止損失擴大的義務。

7.賠償來源限制。賣方為控制被索賠風險,通常要求與買方在協議中明確賠償資金的來源,通常有三種方式:(1)賣方將賠償資金存入第三方監管賬戶, (2)買方從未來付款中扣除,比如Earn Out 款項,和(3)從收購價款的保留款項(Hold Back Amount)中扣除。此外,賣方可能要求賠償以監管賬戶金額或保留款項的金額為限。對此,買方應慎重同意該等限制。

8.賣方要求買方的保險公司放棄代位追償權??鐕①徑灰字?,買方的重大風險往往無法通過協議談判來完全規避,需要購買商業并購保險。在此情況下,賣方在協議中往往明確要求買方保證其保險公司放棄對賣方的代為追償權,以避免賣方被保險公司代位索賠。在此情況下,買方需要及時與保險公司溝通,確認保險公司是否同意及保費情況。

買方的反索賠措施與賣方博弈分析

(一)不支付或少支付保證金

賣方在與買方簽署備忘錄、意向書或其他初步交易文件時,買方通常要求賣方同意排他條款,即禁止賣方招攬第三方或向第三方出售收購標的。在此情況下,賣方為防止買方隨意退出交易,通常要求買方支付一定金額的保證金或誠意金,在買方違約退出交易時作為對賣方的賠償。對此,買方通常不愿意支付保證金,或爭取盡可能支付少的保證金,且可要求保證金支付到監管或托管賬戶,同時嚴格限定賣方沒收保證金、規定退還保證金的情形及退還程序和期限。

(二)嚴格限定反向分手費

賣方為了確保交易的確定性,往往要求在因買方甚至第三方原因導致交易終止的情況下,買方向賣方支付反向分手費(Reverse Break-up Fee)進行賠償。買方對此采取的反索賠措施,往往是盡量減少反向分手費的金額和嚴格限定支付反向分手費的情形。

(三)由收購的中間持股公司簽約,母公司不擔保

跨國并購中,買方通常設立中間持股公司對收購標的進行收購,買方為防止賣方的索賠風險向收購母公司傳導,通常最初安排中間持股公司作為簽約主體。對此,賣方考慮到買方的中間持股公司沒有業務經營和實物資產,其索賠失敗的風險很大,因此賣方通常要求買方中間持股公司的母公司也作為簽約主體,且通常要求母公司對中間持股公司的履約提供擔保。

(四)減少買方的聲明、保證和承諾事項

跨國并購中,賣方通常也要求買方對其自身情況和對收購后的標的作若干聲明、保證和承諾。買方如果違反該等聲明、保證或承諾,則面臨賣方的索賠。為此,買方也通常盡可能減少聲明、保證和承諾事項,并以各種方式限制自己的賠償責任 。

結語

如前所述,跨國并購是一項復雜且高風險的交易。在跨國并購前,了解并熟悉跨國并購的游戲規則,尤其是買賣雙方常用的反索賠措施與博弈規則,對降低或避免我國企業跨國并購的風險和損失,提高跨國并購成功率具有重要現實意義。

參考文獻

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作者介紹:

高洋  司法部全國千名涉外律師人才

專業領域:跨境投資并購、國際貿易、國際工程和爭議解決

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